מאמר להדפסה

כידוע, דיני מכרזים נועדו בעיקרן לשלוש תכליות שהנן יעילות, שוויוניות ושקיפות.

בית המשפט לא יאפשר תיקון פגם בהצעה לאחר הגשתה באופן העלול לפגום בעקרון השוויוניות בין המשתתפים במכרז ואף לא כזה העלול לפגום בעקרון השוויוניות בין המשתתפים הפוטנציאליים במכרז.

לא אחת מצורף למסמכי המכרז נספח ובו נוסח אישור קיום הביטוחים הנדרשים, כשתנאי המכרז קובעים כי מציע שהצעתו תבחר, יידרש להמציא אישור קיום ביטוחים בנוסח המצורף.

 

עד לפני מספר שנים, וניתן לומר אפילו עד לאחרונה, מציעים כללו בנספח אישור קיום הביטוחים שינויים או הסתייגויות וזאת בהתאם לפוליסות הביטוח שבידם ואותו צרפו להצעתם.

במקרה של קבלת הצעה עם אישור קיום ביטוחים הכולל שינויים או הסתייגויות לעומת הנוסח המקורי, וועדת המכרזים היתה פונה לא אחת אל המציע ומבקשת המצאת אישור של קיום הביטוחים ללא השינויים או ההסתייגויות שבוצעו בו וטרם דיון בהצעה.

 

במובחן משינויים בנוסח של ערבות ההצעה, לגביהם קיימת פסיקה חד משמעית המחייבת הקפדה יתרה והעדר אפשרות לתיקון פגמים בערבות (למעט מקרים חריגים), הרי שביחס לאישורי קיום הביטוחים המצב המשפטי הנו שונה, ובין היתר בשל העובדה שבדרך כלל צירוף אישור קיום הביטוחים אינו נדרש בשלב הגשת ההצעה, אלא רק לאחר הזכיה במכרז.

המצב המשפטי היה כזה שאיפשר למפרסם המכרז (בנסיבות מסוימות) להתעלם משינוי שבוצע באישור קיום הביטוחים שצורף להצעה ובין היתר במקרים בהם אישור קיום הביטוחים לא נדרש בשלב הגשת ההצעה (אלא רק לאחר הזכיה), כשתנאי המכרז הקנו לוועדת המכרזים את הסמכות להתעלם משינויים ומתוספות שבוצעו במסמכי המכרז או לדרוש תיקונם.

״אין בצירוף המסמך פגם שיכול להצדיק את פסילת תוצאות המכרז״
 

דוגמא למצב משפטי זה ניתן למצא בפסק דינה של כב' השופטת מיכל רובינשטיין  (בית משפט לעניינים מנהליים (מחוזי) בתל אביב, ינואר 2004) ובמסגרתו נדחתה עתירה שהוגשה כנגד החלטת וועדת מכרזים שהחליטה על בחירת הצעה, למרות שלהצעה צורף אישור קיום ביטוחים מסויג. בית המשפט ציין בפסק דינו כי תנאי המכרז לא דרשו צירוף אישור קיום ביטוחים להצעה, וודאי שלא היתה דרישת סף שכזו, כי הדרישה בכל הקשור לאישור קיום הביטוחים התייחסה רק לשלב מימוש הזכיה במכרז (דרישה שהופנתה רק לזוכה במכרז), וכי צירוף אישור קיום הביטוחים המסויג להצעה, לא הקנה למציע כל יתרון על פני המשתתפים האחרים וכי תנאי המכרז הקנו לוועדת המכרזים את שיקול הדעת כיצד לנהוג בסייגים ממן זה . עוד קבע בת המשפט כי ככל שצירוף אישור קיום הביטוחים המסויג מהווה פגם, הרי שמדובר בפגם טכני בלבד הנתון לתיקון . 

 

יתרה מכך, בפסק הדין האמור נקבע כי "לא רק שאין בצירוף המסמך משום פגם מהותי שיכול להצדיק פסילתה של תוצאת המכרז, אלא אין לראות בכך פגם כלשהו, זהו מעשה שולי, חסר חשיבות, חסר השפעה על התוצאה של המכרז, שלא פוגע לטעמי בעקרון השוויון בצורה כלשהי" .

שינוי בגישה: יש לפסול הצעה לה צורף אישור קיום ביטוחים מסויג
 

למרות פסק הדין הברור והחד משמעי שהובא לעיל, הרי שלאחרונה נתנו מספר פסקי דין, גם הם של בתי המשפט לעניינים מנהליים (מחוזיים), הנוקטים בגישה שונה לחלוטין ולמעשה קובעים כי יש להקפיד הקפדה יתרה בכל הקשור לנספח אישור קיום הביטוחים המצורף להצעה המוגשת במכרז וכי יש לפסול הצעה לה צורף אישור קיום ביטוחים מסויג, זאת אף אם צירוף אישור קיום הביטוחים כלל לא נדרש בשלב הגשת ההצעות ואף אם תנאי המכרז הקנו למפרסם המכרז את הסמכות להפעלת שיקול הדעת כיצד לנהוג באישור קיום ביטוחים שצורף להצעה (אם בדרך של התעלמות מההסתייגות, אם בדרך של דרישת הבהרה ו/או מתן הזדמנות לצירוף אישור קיום ביטוחים חדש ובלתי מסויג) .

 

וכך נפסק כי:

 

"בתי המשפט חזרו וקבעו כי עריכת שינויים בנספח הביטוחי, אשר מצמצמים את היקף הביטוח, יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון, אפילו ההיזקקות לנספח הביטוחי היא רק לאחר הזכיה במכרז". 

 

ובהמשך: 

 

"זאת ועוד, במקרים אחרים עמדו בתי המשפט השונים על הפגיעה בעיקרון השוויון אף כאשר המציאו המציעים נספח חתום ללא תיקונים בנוסף לנספח הביטוחי עליו נערכו שינויים ותיקונים" .

 

ואם לא די בכך, הרי שלאחרונה ניתן פסק דין על ידי סגנית נשיא ביהמ"ש המחוזי (מרכז) כב' השופטת ו. מרוז בבית המשפט לעניינים מנהליים (מרכז), במסגרתו סרקה כב' השופטת מרוז את המצב המשפטי והפסיקה הקיימת בתחום ההסתייגויות וביצוע שינויים באישורי קיום ביטוחים המצורפים להצעות המוגשות במסגרת מכרזים וקבעה באופן ברור וחד משמעי כי צירוף אישור קיום ביטוחים מסויג להצעה, אף במקרה שבו לא חלה כל חובה לצירוף האישור בשלב הגשת ההצעות, אלא כשהחובה חלה רק על הזוכה ורק בשלב שלאחר הזכיה במכרז, מהווה פגם בהצעה שאינו ניתן לתיקון ולמעשה יגרום לפסילת ההצעה ומבלי אפשרות לתיקון הפגם שבהצעה.  

 

כב' השופטת מרוז הוסיפה לפסק דינה את הרציונל שהוביל  אותה למסקנה האמורה, ואשר לפיו נספח אישור קיום הביטוחים מוזיל את פרמיית הביטוח לנוכח צמצום היקף הביטוח ובאופן המטה את כף המאזניים לטובת המציע שסייג את נוסח האישור ופוגע בעקרון השוויון. 

מה עומד מאחורי ההחלטה?
 

נעיר, כי הרציונל האמור הוא שהוביל את בתי המשפט לפסוק באופן דווקני בכל הנוגע לפגמים בערבויות מכרז, אלא שיש הבדל מהותי בין שני המקרים, בעוד שבערבות מכרז, עצם הגשת ההצעה עם ערבות פגומה, גורם כבר באותו שלב לפגיעה בשוויון בין המציעים (ובין היתר בשל העלויות והביטחונות הנדרשים מהמציע לשם הפקת הערבות) בעוד שבמקרה של אישור קיום ביטוחים, בנסיבות נשוא דיוננו, מדובר בצירוף אישור שכלל לא נדרש בשלב המכרז, כך שטרם נגרמה כל פגיעה בעקרון השוויוניות . המציע שצרף את אישור קיום הביטוחים המסויג (שאותו כזכור, כלל לא נדרש לצרף בשלב זה) לא חסך מאומה עדיין וגם לא יחסוך כלום, שכן וכאמור אנו דנים במקרה בו, וועדת המכרזים תדאג לקבלת הבהרה והתחייבות מהמציע כי ככל שהצעתו תיבחר כזוכה במכרז, יתחייב המציע לצרף אישור קיום ביטוחים בלתי מסוייג – זאת כמובן בנסיבות בהם נתונה לוועדת המכרזים הסמכות לדרוש התחייבות שכזו .

 

יחד עם זאת, ההגיון שבהידוק הדרישות הנוגעות לאישור קיום הביטוחים ועל אף האמור, ייתכן ונובעת מהעובדה שהמציע מצא לנכון 'להתחכם' עם דרישות המכרז וייתכן ונועד לגרום למגישי ההצעות במכרזים, להגביר הקפדתם על דרישות תנאי המכרז בעת הגשת הצעותיהם ובאופן שיגרום לפחות טרוניות ויוביל להפחתה בכמות ההליכים המשפטיים בתחום זה.

 

חשוב לציין כי פסקי הדין האמורים הנם פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים וככאלה הנם פסקי דין מנחים במובחן מפסקי דין של בית המשפט העליון המהווים תקדימים המחייבים את בתי המשפט דלמטה. מעניין יהיה לראות כיצד יכריע בנושא זה בית המשפט העליון כשהסוגיה תגיע לפתחו. 

 

 

מהן ההמלצות?

 

כאמור, נכון למועד פרסום רשימה זו, המצב הנו כי קיימת פסיקה מנחה הגורסת באופן חד משמעי כי יש להקפיד הקפדה יתרה ובאופן הדורש פסילת הצעות שלהם צורף אישור קיום ביטוחים מסויג, אף אם תנאי המכרז כלל לא דרשו את צירוף אישור קיום הביטוחים החתום להצעה ואף אם תנאי המכרז הקנו לוועדת המכרזים את שיקול הדעת והסמכות להתעלם מהסתייגויות ו/או לדרוש הבהרות במקרה של הסתייגויות.

 

יתרה מכך, האמור נכון גם במקרים בהם צורף נספח אישור קיום הביטוחים המסויג וביחד איתו צורף גם אישור קיום ביטוחים ללא הסתייגויות ועל אף שצירוף אישור קיום הביטוחים להצעות כלל לא התבקש במסגרת תנאי המכרז. 

 

היות וכך, אנו ממליצים למשתתפי המכרזים, כי עם קבלת מסמכי המכרז, יועברו דרישות קיום הביטוחים אל יועץ הביטוח של המשתתף במכרז וככל שיש לו הסתייגויות ו/או הערות, הרי שאלו יועלו בפני מפרסם המכרז עוד בשלב שאלות ההבהרה.

 

ככל שדרישות המכרז לא ישתנו בהקשר זה ועד למועד הגשת ההצעות, אנו ממליצים לקבל מיועץ הביטוח את המלצותיו ולרבות לעניין הדרישות והעלויות הנדרשות לכיסויים ביטוחיים בהתאם לדרישות המכרז, ולשקלל דרישות ועלויות אלו בהצעה המוגשת ואשר אליה יצורף מסמך אישור קיום הביטוחים בהתאם לדרישות המכרז.